[特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品

[特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-16 20:31

8)

香港新進少女漫畫家山鬼（千草）涉嫌抄襲，她連載中的漫畫及畫集，分別被指抄襲日本少女漫畫家種村有菜的漫畫和日本人形公仔網站的照片，其中千草于七月刊登的漫畫約有三分之一涉及抄襲。負責出版兩本日本及香港漫畫的天下出版社承認，兩本漫畫有部分十分相似，已要求千草承諾不會再犯。

　　網主指侵權擬采行動

　　據悉，千草的漫畫風格原較朴實，但近數月畫風變得華麗及充滿少女味，風格近似在港、日、台大受歡迎的日本漫畫家種村有菜。當中最為明顯的是她在天下出版社的漫畫月刊《ComicFans》連載的《CookieLovers》，今年七月號刊登的二十版漫畫中，有七版與種村有菜于○一年開始出版的《星河滿月》（香港發行權亦由天下出版擁有）的構圖、背景、人物造型及神情均極為相似，另外漫畫中的塔羅牌亦跟日本插畫家繪畫的塔羅牌相像。

　　此外，千草于今年七月自資出版的畫集《夢見人形》，當中分為人形公仔彩圖、短篇故事及漫畫教室三部分，約卅版的人形公仔彩圖幾乎與十多個日本人形公仔網站上刊登的照片“一模一樣”，服飾、布景以至造型均非常接近。有日本人形公仔愛好者向日本多個網站的網主查詢，發現千草未經授權而臨摹他們的作品，部分網主在留言板上表示對照片被盜用一事感憤怒及無奈，亦有人表示會研究采取進一步行動。

　　對于抄襲漫畫的指控，當事人千草只輕描淡寫地響應：“只是一個學習階段，現在已經過去，不會再發生。”至于侵犯日本網站版權一事，千草辯稱該畫集是為了測試香港市場對該人形公仔的歡迎程度，由于當時她未有購買該人形公仔，故只能參照網上的人形公仔照片繪畫。

　　千草更自言此舉不會構成侵權，“我找過資料，有人將畿米（繪本畫家）的公仔畫在Ｔ恤上，他問過法律意見都話他沒有侵權，我相信我都沒有（侵權）。”千草表示，現時已購得該人形公仔，故其后的畫作會按照自己的公仔繪畫。

　　讀者投訴天下審原稿

　　天下出版社日本漫畫編輯Tony表示，七月中接到多名讀者的投訴后，立即翻查千草的連載漫畫，發現七月號部分構圖與日本漫畫非常相似，已立即向千草了解事件，相信她只是太喜歡該漫畫家才受其影響，故要求千草回復自己的畫風，並寫信承諾不會再有同類事件發生。

　　Tony續稱，千草並非該公司僱員，雙方只是合作關系，現時天下會先審查千草所交來的原稿，無問題才會刊登，稍后出版的單行本亦會重新繪畫有問題的部分，至今未有收到日本方面的投訴。對于千草其它作品涉嫌侵權一事，他不予置評，但強調對方是一名有前途的少女漫畫家。
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呢個世界呀，惡頂既野多的是，你就應該趁呢個機會學下個忍字點寫，打不還手，罵不還口，當佢唱歌囉！

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-16 22:57

只要很像.抄的.盜用...扯到公司營利商業為目的的~~~ 😐
就是沒完沒了的爭執... 😐 賠償...甚至告上官司法庭.... 🐷

原作者要爭取...這是天經地義的事~~~ 🎨 (有些其實是蠻..狠的 😂 )
但若是扯到法庭..一切都是要以庭上法官判決為決定 😂
例如海底總動員的小丑魚有某個作家要爭取小丑魚的肖像權..結果敗訴
😅
還有傳說中的灌藍二部..井上雄彥跨國官司目前也不了了之~~ 😐
任天堂則是有名的官司老手.... 😴 🐷 🐷

這真是羅生門的世界...能避的話就儘量避...吧 🐷
創作是個艱辛之路~~~ 😲 但希望大家加油~~ 🎨 ❤️
________________
個人作品集部落-這是章魚王強塔克JOHNTAKO的第八分支
http://johntako.tumblr.com/
個人隨手拍攝影相簿-章魚王(JOHNTAKO)的天空分支地
http://album.blog.yam.com/johntako
噗浪
http://www.plurk.com/JOHNTAKO#
FB
https://www.facebook.com/tako.john

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-17 02:16

人怕出名豬怕肥這樣的漫畫家還能算是職業的嗎? 😂

補充 2004-10-17 20:13

http://am-c.net/tada/index.htm

如果有興趣"多管閒事"者，我可以給千草的網址和已關閉的ｂｂｓ．．．．．．．
當然限私人訊息傳送

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-17 20:36

的確是抄很嚴重..
個人覺得她的畫工也算很好了..不知是不是頭殼壞了 🤔
竟然犯這種大忌

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-17 21:46

我覺得…他還畫的不錯耶…
抄襲是大忌嗎？我個人認為…那…
很多現在當紅的插畫家、漫畫家…幾乎都犯了…(尤其是台灣的)
(當然也是有少數沒有…但很少)
而且在台灣有人抄得光明正大並且還被捧上了天~(也大大有很多人在…)
不過話說回來…模擬是學最快的方法，
很多教畫漫畫的書也都會叫人家去模擬心儀的畫家的畫..
他犯最大的錯~應該是他抄的太明顯了…
還有就是他的人緣太差…被揭發…~"~
都當商業漫畫家了…要抄也要含蓄一點抄...

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-17 22:53

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-17 23:18

可是在我的眼裡她算是影映機了..
如果說是參考真人比如說濱崎步那張..事實上我覺得還算ok
可是像漫畫啦..塔羅牌跟doll(這兩種最嚴重)簡直是完全相同..
說是"雷同"算是太客氣了
所謂"模擬心儀的畫家的畫"該是用來練習的吧
他是商業誌作者..能把學習和練習拿來做藉口嗎..
此外這跟人緣差應該沒關係吧..再說他又不是只有一種出版品被爆抄襲
能稱這麼久人家算對她很寬大了..
至於抄襲是不是大忌..可能見人見智吧.. 🤔
對我來說若有人說我的畫風何誰類似這是很平常的吧...
抄畫風來說沒什麼可議的..我覺得..
但若被說圖是抄的..這就不光采了

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-18 00:44

印影機…還好吧…至少比這裡的某位駐站畫家好狠多哦~
人家可以重新用自己親手下去畫耶…
可不是特效用一用就是一張漂亮作品圖了…
而且真的要這樣要求，台灣的很多畫家會活不下去耶~
不過，他抄的的確有點誇張的多…
抄…要抄的有技巧，這是他最大的敗筆~

小聲的說...我覺得他有些圖畫的比原作好看...
塔羅牌…唉呀網頁看不到…

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-18 11:04

模仿和抄襲其實是兩回事，A模仿B，大家都知道A是在模仿B
，但大家都知道A不是B，因為模防的再像，其中還是有些差異
的，就繪畫的層面來說，這樣的模仿行為絕對是合法的，因為
一旦這種行為被定義為侵權行為時，大概連那個日本人也難逃
被告侵權的官司，想想，一本漫畫有多少的鏡頭，而這些畫面
又有多少是獨一無二的，如果真要以「很像」這的的觀念來說就
是侵權行為，大概漫畫界也沒人敢畫了，這也是為什麼一大堆繪
畫界的侵權官司，但是卻很少有成功的案例了，大家在使用速度線
、網點技法時有沒有想過這也是種智慧財產權呢?除了人物造形外，
是否也在抄襲別人的網點技法呢?所以了，法律這問題真是很難解釋
它的。

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-18 15:25

此路是：學~模~影~刻~升~歡~低~倒~終·K
________________
呢個世界呀，惡頂既野多的是，你就應該趁呢個機會學下個忍字點寫，打不還手，罵不還口，當佢唱歌囉！

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-19 01:42

我認為這不能夠混為一談
我知道很多喜歡畫畫的人很不削那些拿相片修改的人..
不過既然是相片修改..就是影像處裡的範疇了
既然是影像處理當然是以既有的影像去修改..天經地義
接下來的成品還是要看功力的高低..
而且今天談的是抄襲也不是畫功好壞
再來我也沒要任何一位台灣漫畫家跟他相比.. 🤔
也說了她的畫工的確是很不錯..只是可惜掉了

===================================分格回覆下位^^
個人認為睜眼說瞎話的人才會說他沒有抄襲..
前陣子鄺盛那傢伙抄幾米的MTV時也說過同樣的話..
我想這大概就是抄襲者脫罪的理由吧..

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-19 11:03

哦…原來"畫"小說封面是算在影像處理呀
難怪…即使跟照片幾乎一模一樣沒什麼人在說他們抄襲…
而且直誇畫的好棒跟真的一樣 😮

其實對我來說參考跟抄襲很難去分辦…
參考的多改的少就有可能會有人說是抄…
問題是…若有學過設計還是美術，
通常都會叫學生多多的參考別人設計多看別人的作品
除非是天才型的，不然在早期或多或少都會有某位大帥的影子存在
然後再慢慢走出自己的風格，我倒是比較重視風格…
這東西在攝影，可去看各家攝影的作品，
那構圖、那造型、那背景、那拍攝手法…通常都大同小異
到底是算誰抄襲誰呢？

我不是千草，我不了解他為啥會"參考的那麼徹底"在娃娃那部份~
一個人漫畫家…畫到竟然被這麼多人做網站來攻擊他抄襲
而且攻擊的那麼狠，連原作都幫他通知了
（是否也教導原作如何跨國告千草呢？）
有些拿出來說抄襲實在是有些嚴重…如分鏡的部份，因為很難避免…
（當許也許真的是參考人家的編排也說不定）
我只能說他真的很強~(負面的強，這也是我說他人緣差的關係)

但是我剛剛終於看了他的塔羅牌的圖
在春之妖精塔羅牌那6張我一樣不覺得他是"抄襲"
那絕對不能算是抄襲...
因為......................................
那是"盜用"
根本是盜用別人的作品來說自己的，這方面原作若想告是鐵定吃上官司了

只是話說回來…有些畫小說封面的作家…用明星、模特兒的照片…就不算是抄襲了嗎？
（照片是自己拍的才不算抄吧不然就是買人家在賣的素材…但是那些明星的肖像權又在那呢？）
如果小說面封插畫家可以拿明星的照片下去用個柔焦水彩化調個色就算創作的話…
是不是拿著兩把尺去衡量呢？
難道小說封面插畫家跟畫漫畫的創作標準就差那麼多？

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-19 11:11

8) 🤔 🤔

看來這里的話又多了·····
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呢個世界呀，惡頂既野多的是，你就應該趁呢個機會學下個忍字點寫，打不還手，罵不還口，當佢唱歌囉！

Re: [特別新聞報道]香港少女漫畫家涉抄襲日作品 2004-10-19 21:48

有點難的法律條文，抄襲的認定.......

轉貼:
出處: http://www.ascc.net/nl/86/1315/05.txt

《資訊法律專題》

著作違法抄襲之判斷基準－兼談電腦軟體著作權之侵害
(作者：羅明通律師)

* 著作財產權侵害與否須考慮之基本要件為：被告須有接觸
(access)及原告之著作；被告之作品與原告之著作須有實質相似
(substantial similarity)；以及實質相似部分必須為著作之「表
達」(expression)而非僅屬著作之「構想」(concept)或「觀念」
(idea)本身。*

一、著作非法抄襲之要件：接觸、實質相似及表達之模仿

台灣高等法院台中分院八十年度上字第三五七號民事判決稱：「
又所謂抄襲，乃係剽竊他人的著作當作自己所創作，認定抄襲之要
件有二：1.接觸，2.實質相似」，最高法院在八十一年度台上字三
○六三號判決又稱：「源出相同之觀念或觀念之抄襲並無禁止之理」。

自以上判決分析，著作財產權侵害與否須考慮之基本有三：第一
，被告須有接觸(access)及原告之著作；第二，被告之作品與原告
之著作須有實質相似(substantial similarity)。第三，實質相似
部分必須為著作之「表達」(expression)而非僅屬著作之「構想」
(concept)或「觀念」(idea)本身。此三項要件與美國著作權法實完
全相同。

二、接觸

(1)接觸之意義

「接觸」之證明方式可以直接證據證明被告有合理之閱讀機會。
例如：
(a)被告公司之職員購買原告有著作權之電腦軟體之統一發票或收
據。
(b)被告自認曾有不詳姓名人士送來該系爭電腦軟體使用手冊之副
本。
(c)被告公司之工程師承認曾從唯讀記憶體(ROM)列印(dumping)原
告有著作權之程式。
(d)被告之辦公室或住宅曾收到原告郵寄之著作，有收件證明文件。

然而，所謂「接觸」(access)，不限於以直接證據證明實際閱讀
，凡依社會通常情況，被告應有「合理之機會」(reasonable
opportunity)或「合理之可能性」(reasonable possibility)看到
(see or view)或聽到(hear)原告之著作之內容，即足符合接觸之要
件。例如：

(a)原告之著作已行銷於市面及公眾是否在販賣同種類之商店買得
該著作。
(b)該著作已辦理註冊或登記，公眾有閱覽該存放於政府機構之著
作之可能。
(c)被告之學經歷及技術不足對該系爭著作有自行創作之能力等判
斷。
(d)原告作品係暢銷之小說、全國性之廣播節目或排行榜上之流行
樂曲。
(e)被告以超乎常情之速度完成其著作。

(2)接觸與獨立創作之抗辯

惟著作權之保護並不能制止他人「獨立創作」(indepedent
creation)，故縱原告已取得著作權，他人仍可能本於自己之創意，
完成相同或近似之作品。我國最高法院八十一年度台上字第三○六
三號之判決即稱：「按著作權所保護者﹐為著作人獨立創作之作品
，兩作品祇其均來自獨立之表達而無抄襲之處，縱相雷同，亦僅巧
合而言，仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似，即
認定主觀上有抄襲情事...苟非抄襲或複製他人之著作，縱二作者各
自獨立完成相同或極相似之著作，因二者均屬創作，皆應受著作權
法之保護」。

問題在於被告應如何證明其電腦程式係獨立之創作?開發電腦程式
之工程師所作之筆記(notes)、工作日誌(logbook)、邏輯圖(logic
diagrams)、草稿(draft;paper trails)、草圖(drawings)等文件之
提出將有助於獨立創作之抗辯之成立。又被告本人對電腦程式之專
精或訓練亦有助於判別是否獨立創作。台灣高雄地方法院八十二年
度易字第二○七六號刑事判決稱：「電腦程式著作，非可憑記憶於
腦中隨意之，被告如係自行開發該電腦程式，應可提出電腦程式稿
件，供本院參考，其竟無法提出」云云，即本於此意旨。

無論如何，此種抗辯之舉證責任是相當沈重，惟有事先多加預防
方能免於臨訟慌亂而增強勝算。是故電腦之程式設計人員應於撰寫
程式之時，做基本之預防措施。例如，應於發展程式時，為其發展
過程留下獨立研發之完整文件紀錄，此種紀錄應包含各種開會紀錄
、備忘錄、筆記、可行性研究、系統分析、進度表(schedule)、資
料結構(data structure)、資料流程圖(data flow diagram)、邏輯
演繹法(algorithm)、及禁止接觸有著作權之軟體之告示文件、創意
活動(creative activity)之照片或錄音帶等。

三、實質相似

(1)實質相似之判斷因素

實質相似有時是全面的逐字近似(comprehensive literal
similarity)，有時僅是局部的逐字近似(fragmented literal
similarity)，有時甚至指非文字之部分相似(nonliteral
similarity of limited segments)。至於被告著作中存有原告故意
安排之錯誤或因疏忽所造成之錯誤，即所謂「共同錯誤」(common
errors)，亦是重要之參考因素。概言之，實質相似可分別自質與量
之觀點分析：

(a)「量」(Quantity)之考量

逐句抄襲(verbatim copying)或精確之複製(exact copying)他人
著作之大部分內容可能構成著作物之實質之近似，故抄襲之「量」
可做為參考，惟著作權法不要求百分之百之量之抄襲，只要整體相
似即可，些微之不同並不影響實質相似之成立。

著作權法之實質相似所要求之量，亦與著作物之性質有關。因此
，寫實之作品比科幻、虛構或創造性之作品(creative work)要求更
多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低
。又例如，電腦資料庫在著作權法上屬編輯著作，固受著作權之保
護，惟因其一種事實著作(factual work)，故受著作權保護之範圍
較為狹窄，要求較多相似之量。

(b)「質」(quality)之考量

「量」固可做為參考，但並非決定之要素。所抄襲者如為原告著
作中之「重要」(material and substantial) 部分，縱僅佔原告作
品之小部分，亦構成重大或實質之近似。台灣高等法院八十三年度
上易字第二九八○號刑事判決稱：「相同內容者，均屬雙方著作之
重要(material and substantial)部分，顯已構成實質之近似
(substantial similarity)」，亦採相同之看法。

(2)「結構或模式」之相似與實質相似

所謂實質相似應不以文字之相似為必要，著作(例如戲劇或小說)
之模式或結構亦可為著作權保護之標的。

故著作之非法抄襲已不限於文字成分(literal elementss)抄襲，
而及於非文字(nonliteral)模仿。依美國聯邦法院之一般見解，戲
劇之佈局 (the setting of action)、角色之背景(the background
of characters)、事件之次序(the sequence of events)、劇本之
細節(the details of the plot)、角色之特質(the nature of
character)、動機(motivations)等均為保護之範圍。

在電腦程式方面，近年來聯邦法院更將著作權法保護之範圍涵蓋
程式之結構(structure)、次序(sequence)、及組織(organization)
等。按電腦軟體之文字部分包括有目的碼、微碼、副程式
(subroutine)、模組(modules)、及程式文件(含流程圖、使用手冊)
等，此均受著作法之保護。至於非文字部分則包含(1)電腦程式內部
之結構(structure)、次序(sequence)、或組織(organization)及「
電腦程式之模組或副程式之內部邏輯安排(internal arrangement)
」；(2)功能表指令結構(menu command structure)：例如功能表之
螢幕顯示方式(含字母、圖形之選擇)、功能表之結構(一行式、二行
式移動游標功能表或下拉式之功能表)、巨集指令(macro
instruction)、程式在螢幕顯示之「觀感」(look and feel)及使用
者介面(The user interface)等亦均在美國著作權法保護之範圍，
此亦均在著作權法保護之範圍。

四、表達之模仿

(1)構想與表達之區別之實務見解

著作權法不保護構想(或稱為觀念)，僅保護表達，雖在我國著作
權法無明文規定，但為各國之共同理論。台灣高等法院七十九年度
上易字第四七○號判決中引用財團法人工業技術研究院電腦與通訊
工業研究所之鑑定意見以為其認定抄襲之基礎，其鑑定書中針對案
情舉例稱：「使用造音IC來創造音色模擬各種不同樂器乃屬構想或
觀念(idea)，而用以模擬各種樂器之電腦音色數據則為觀念之表達
(expression)之一部分」，即採構想與表達區別之理論。

台灣高等法院八十年度上易字第五七四二號刑事判決更稱：「著
作權法所保護者為著作之原創性，如著作人在參考他人之著作後，
本於自己獨立之思維、智巧、技匠而推陳出新創造出另一獨立創作
，該作仍不失為原創性﹐並不因其曾經受他人創作之影響而有差異
，否則不僅拘束創作人之思維、構想，亦將嚴重影響文藝美術之發
展」，明文承認構想得以模仿，確立構想與表達區別之基礎。至於
構想與表達之區別，同案刑事判決文中復舉例稱：「例如見某人所
拍風景照甚佳而重製數幀照片係屬侵害著作權，但依該風景拍照之
角度、位置重覆拍照，每幀照片縱然相同，均屬獨立之創作，均享
有著作權，並無侵害拍攝在前照片之著作權情事」。本判決雖旨在
探討獨立創作之意義，但事實上已承認構想或觀念抄襲之合法性，
判決文中並說明著作權法不保護構想之理由，堪稱為劃時代之案例。

台灣高等法院台中分院在八十年度上字第三五七號民事判決中，
復本於相同旨趣，宣稱：「按著作權所保護者是著作人獨立創作之
作品，該作品來自著作人獨立的表達方式，只要作品彼此間均來自
獨立之表達而無抄襲之處，縱然雷同，亦不過巧合罷了，仍均受著
作權法之保護，不得僅以客觀上之雷同類似，就認定主觀上有抄襲
情事，因觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用
，源出相同之觀念或觀念之抄襲均無禁止之理」，亦明白承認觀念
可以自由抄襲。

(2)構想與表達區別之基準

著作權法僅保護表達，但不保護構想，惟其中如何區別，乃是相
當困難之問題。概言之，按著作之性質，可分別採用抽象測試法
(Abstractions Test)及「外觀及感覺測試法」(The Look and Feel
Test)：

(a)抽象測試法

所謂「抽象測試法」適用於文學著作，即將著作之事件
(incidents)逐漸抽離(abstraction)，隨抽離事件之增加，會產生
越來越抽象或越來越具有普遍性之「模式」(patterns)，此種具有
普遍性(generality)或高度抽象性之模式可能適用於任何其他之作
品，即是所稱之構想。例如如戲劇之主題或戲劇之名稱即是。不具
普遍性之模式即是著作之表達成分，受著作權法之保護。

(b)外觀及感覺測試法

「外觀及感覺測試法」又稱「整體觀念及感覺」(Total Concept
and Feel)測試法，乃指判斷構想與表達之區別時原告與被告之著作
自整體觀察所得之觀感或著作所予人之意境(mood)亦是屬於「表達
」之範圍，可為著作權保護之標的。此種測試法特別適合於圖形著
作、視聽著作或多媒體著作等，因該類著作很難以傳統抽象測試法
之分析解構法(Analytic Dissection)予以分解比對。

(3)構想與表達之合併

著作權法反應公共政策之矛盾，一方面必須提供足夠之動機以鼓
勵著作人不斷地創作，故制定甚多保護精神所有權之條款，一方面
則是為了文化、科學、藝術之進步，著作權法又使觀念、構想、方
法、程序、原則、操作等不受著作權法之保護，以使公眾得自由利
用該表達所傳達之資訊。惟兩者之間仍須維持適當之均衡。在某些
情形下，構想與表達緊密不可分而互為連結，倘如嚴格地保護表達
，將等於使構想之擁有者壟斷其構想，而妨害國家文化之發展，與
著作權法之立法目的不符。欲防止如此之結果，著作權法乃又發展
出「構想與表達合併原則」，使在一定情形下，構想與表達合併而
不予保護。

傳統上，有關構想與表達之合併，乃採用「必要場景」(Scenes a
Faire) 原則。乃指在處理某一類戲劇、小說主題時，實際上不可避
免而必須採用某些事件、角色、布局、或佈景，雖該事件、角色、
布局或佈景之表達方法與他人雷同，但因為係處理該特定主題不可
或缺或至少是標準之處理方式，故其表達方法不構成著作權之侵害。

此構想與表達之合併亦有直接稱為構想與表達合併原則所謂構想
與表達合併原則 (The merger doctrine of idea and expression)
者，乃指當構想與表達不可分辨(indistinguishble)、不可分離
(inseparable)，或當表達特定之構想之方法僅有一種(only means)
或極其有限(limited number of ways)時，則表達與構想合併。構
想與表達一旦合併，著作間之表達縱然實質相似，亦不構成著作權
之侵害。

五﹑結論

接觸與實質相似之觀念源起於美國，構想與表達之區別亦源於美
國最高法院，乃至為歐陸諸國及TRIPS協定所接受，我國實務上亦承
認之。然而，其內涵及區別之基準並無一定，但無非在科學、藝術
、文化之進步及創作動機之鼓勵或精神所有權之保護間求取平衡。

雖然表達與構想間之界線係模糊而流動的，但自相關之案例解析
，仍有軌跡可循。在判斷圖形、美術、攝影或多媒體著作之著作權
侵害時，因解構著作之模式或結構有其困難，且創作者之創意重在
於傳達給利用者之視覺特徵，故宜以「外觀及感覺」做為判斷之主
要原則。至於語言著作或電腦程式等，則宜以解構之方式，判斷其
結構是否具有普遍性，如有普遍性，則該結構為構想而不受保護，
如不具普遍性，則為表達而為著作權法保護之範圍。

電腦程式著作方面。主流之實務見解，其名稱雖有不同，但實質
均以抽象測試法為分析解構之基礎。一九八六年起，美國聯邦法院
確認電腦程式之結構、組織及順序均為受著作權保護之標的，為電
腦程式之非文字保護部分立下劃時代之里程碑。晚近重要案例實質
上亦以抽象測試法為其基礎。

著作權法權威學者Nimmer更基此而發展出「連續過濾測試法」，
雖稱「連續過濾」，但其得以連續過濾之基礎在於何者可以過濾。
Nimmer 指出，第一種可以過濾之成分為抽象之構想。但何者為抽象
之構想？Nimmer氏明白指出應依法官 Hand 在一九三○年所提出之
「抽象測試法」為判斷之基礎。依該測試法，法院應將著作中各事
件逐漸抽離，產生越來越抽象或越來越普遍化之一般性「模式」
(patterns)，此種普遍化之模式可普遍適用於一般其他作品之主題
或戲劇之名稱即是。故在此一連串之抽離過程中﹐必然存在某些屬
於公共財產，為著作權法所不保護之構想。具有抽象普遍性
(generality)之模式為構想，未具普遍性之模式則為表達。在電腦
程式設計初始，程式設計者對於電腦程式應有何種功能往往只有一
個相當普遍化之概念，此部分乃屬於不受著作權保護之範圍。當程
式設計完成時，設計者已完成原始碼之撰寫。在這兩極端之間，特
殊化之程度將成為決定構想或表達之基礎。

綜上以觀，無可置疑地，以「抽象測試法」之解構為經，再以「
普遍性」為緯，以做為區分構想與表達之基準，乃為最佳可行之途
徑。我國法院實務上雖已承認構想與表達有所區別，又稱抄襲包含
接觸及實質相似，但對於區別之方法、解構之過程及普遍性之判斷
、合併之程度及接觸與實質相似之意義尚未有深入之分析。美國聯
邦法院歷年來之案例將可為我國爾後之發展提供相當之養分。至於
著作之結構、情節、人物角色、事件之次序等，我國法院亦尚未視
為著作之表達而予保護，但可預見此為未來必然之趨勢，未來在一
般著作及電腦程式等領域應保護至何種層次，庶幾在產業發展及文
化進步與智財之保護間求取平衡，乃是一值得深思之問題。(更進一
步之討論見拙著「著作權法論」第十三章及第十四章)。(本文作者
為本院法律顧問，台英國際商務法律事務所負責人）

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