有點難的法律條文，抄襲的認定.......
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出處:
http://www.ascc.net/nl/86/1315/05.txt
《資訊法律專題》
著作違法抄襲之判斷基準－兼談電腦軟體著作權之侵害
(作者：羅明通律師)
* 著作財產權侵害與否須考慮之基本要件為：被告須有接觸
(access)及原告之著作；被告之作品與原告之著作須有實質相似
(substantial similarity)；以及實質相似部分必須為著作之「表
達」(expression)而非僅屬著作之「構想」(concept)或「觀念」
(idea)本身。*
一、著作非法抄襲之要件：接觸、實質相似及表達之模仿
台灣高等法院台中分院八十年度上字第三五七號民事判決稱：「
又所謂抄襲，乃係剽竊他人的著作當作自己所創作，認定抄襲之要
件有二：1.接觸，2.實質相似」，最高法院在八十一年度台上字三
○六三號判決又稱：「源出相同之觀念或觀念之抄襲並無禁止之理」。
自以上判決分析，著作財產權侵害與否須考慮之基本有三：第一
，被告須有接觸(access)及原告之著作；第二，被告之作品與原告
之著作須有實質相似(substantial similarity)。第三，實質相似
部分必須為著作之「表達」(expression)而非僅屬著作之「構想」
(concept)或「觀念」(idea)本身。此三項要件與美國著作權法實完
全相同。
二、接觸
(1)接觸之意義
「接觸」之證明方式可以直接證據證明被告有合理之閱讀機會。
例如：
(a)被告公司之職員購買原告有著作權之電腦軟體之統一發票或收
據。
(b)被告自認曾有不詳姓名人士送來該系爭電腦軟體使用手冊之副
本。
(c)被告公司之工程師承認曾從唯讀記憶體(ROM)列印(dumping)原
告有著作權之程式。
(d)被告之辦公室或住宅曾收到原告郵寄之著作，有收件證明文件。
然而，所謂「接觸」(access)，不限於以直接證據證明實際閱讀
，凡依社會通常情況，被告應有「合理之機會」(reasonable
opportunity)或「合理之可能性」(reasonable possibility)看到
(see or view)或聽到(hear)原告之著作之內容，即足符合接觸之要
件。例如：
(a)原告之著作已行銷於市面及公眾是否在販賣同種類之商店買得
該著作。
(b)該著作已辦理註冊或登記，公眾有閱覽該存放於政府機構之著
作之可能。
(c)被告之學經歷及技術不足對該系爭著作有自行創作之能力等判
斷。
(d)原告作品係暢銷之小說、全國性之廣播節目或排行榜上之流行
樂曲。
(e)被告以超乎常情之速度完成其著作。
(2)接觸與獨立創作之抗辯
惟著作權之保護並不能制止他人「獨立創作」(indepedent
creation)，故縱原告已取得著作權，他人仍可能本於自己之創意，
完成相同或近似之作品。我國最高法院八十一年度台上字第三○六
三號之判決即稱：「按著作權所保護者﹐為著作人獨立創作之作品
，兩作品祇其均來自獨立之表達而無抄襲之處，縱相雷同，亦僅巧
合而言，仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似，即
認定主觀上有抄襲情事...苟非抄襲或複製他人之著作，縱二作者各
自獨立完成相同或極相似之著作，因二者均屬創作，皆應受著作權
法之保護」。
問題在於被告應如何證明其電腦程式係獨立之創作?開發電腦程式
之工程師所作之筆記(notes)、工作日誌(logbook)、邏輯圖(logic
diagrams)、草稿(draft;paper trails)、草圖(drawings)等文件之
提出將有助於獨立創作之抗辯之成立。又被告本人對電腦程式之專
精或訓練亦有助於判別是否獨立創作。台灣高雄地方法院八十二年
度易字第二○七六號刑事判決稱：「電腦程式著作，非可憑記憶於
腦中隨意之，被告如係自行開發該電腦程式，應可提出電腦程式稿
件，供本院參考，其竟無法提出」云云，即本於此意旨。
無論如何，此種抗辯之舉證責任是相當沈重，惟有事先多加預防
方能免於臨訟慌亂而增強勝算。是故電腦之程式設計人員應於撰寫
程式之時，做基本之預防措施。例如，應於發展程式時，為其發展
過程留下獨立研發之完整文件紀錄，此種紀錄應包含各種開會紀錄
、備忘錄、筆記、可行性研究、系統分析、進度表(schedule)、資
料結構(data structure)、資料流程圖(data flow diagram)、邏輯
演繹法(algorithm)、及禁止接觸有著作權之軟體之告示文件、創意
活動(creative activity)之照片或錄音帶等。
三、實質相似
(1)實質相似之判斷因素
實質相似有時是全面的逐字近似(comprehensive literal
similarity)，有時僅是局部的逐字近似(fragmented literal
similarity)，有時甚至指非文字之部分相似(nonliteral
similarity of limited segments)。至於被告著作中存有原告故意
安排之錯誤或因疏忽所造成之錯誤，即所謂「共同錯誤」(common
errors)，亦是重要之參考因素。概言之，實質相似可分別自質與量
之觀點分析：
(a)「量」(Quantity)之考量
逐句抄襲(verbatim copying)或精確之複製(exact copying)他人
著作之大部分內容可能構成著作物之實質之近似，故抄襲之「量」
可做為參考，惟著作權法不要求百分之百之量之抄襲，只要整體相
似即可，些微之不同並不影響實質相似之成立。
著作權法之實質相似所要求之量，亦與著作物之性質有關。因此
，寫實之作品比科幻、虛構或創造性之作品(creative work)要求更
多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低
。又例如，電腦資料庫在著作權法上屬編輯著作，固受著作權之保
護，惟因其一種事實著作(factual work)，故受著作權保護之範圍
較為狹窄，要求較多相似之量。
(b)「質」(quality)之考量
「量」固可做為參考，但並非決定之要素。所抄襲者如為原告著
作中之「重要」(material and substantial) 部分，縱僅佔原告作
品之小部分，亦構成重大或實質之近似。台灣高等法院八十三年度
上易字第二九八○號刑事判決稱：「相同內容者，均屬雙方著作之
重要(material and substantial)部分，顯已構成實質之近似
(substantial similarity)」，亦採相同之看法。
(2)「結構或模式」之相似與實質相似
所謂實質相似應不以文字之相似為必要，著作(例如戲劇或小說)
之模式或結構亦可為著作權保護之標的。
故著作之非法抄襲已不限於文字成分(literal elementss)抄襲，
而及於非文字(nonliteral)模仿。依美國聯邦法院之一般見解，戲
劇之佈局 (the setting of action)、角色之背景(the background
of characters)、事件之次序(the sequence of events)、劇本之
細節(the details of the plot)、角色之特質(the nature of
character)、動機(motivations)等均為保護之範圍。
在電腦程式方面，近年來聯邦法院更將著作權法保護之範圍涵蓋
程式之結構(structure)、次序(sequence)、及組織(organization)
等。按電腦軟體之文字部分包括有目的碼、微碼、副程式
(subroutine)、模組(modules)、及程式文件(含流程圖、使用手冊)
等，此均受著作法之保護。至於非文字部分則包含(1)電腦程式內部
之結構(structure)、次序(sequence)、或組織(organization)及「
電腦程式之模組或副程式之內部邏輯安排(internal arrangement)
」；(2)功能表指令結構(menu command structure)：例如功能表之
螢幕顯示方式(含字母、圖形之選擇)、功能表之結構(一行式、二行
式移動游標功能表或下拉式之功能表)、巨集指令(macro
instruction)、程式在螢幕顯示之「觀感」(look and feel)及使用
者介面(The user interface)等亦均在美國著作權法保護之範圍，
此亦均在著作權法保護之範圍。
四、表達之模仿
(1)構想與表達之區別之實務見解
著作權法不保護構想(或稱為觀念)，僅保護表達，雖在我國著作
權法無明文規定，但為各國之共同理論。台灣高等法院七十九年度
上易字第四七○號判決中引用財團法人工業技術研究院電腦與通訊
工業研究所之鑑定意見以為其認定抄襲之基礎，其鑑定書中針對案
情舉例稱：「使用造音IC來創造音色模擬各種不同樂器乃屬構想或
觀念(idea)，而用以模擬各種樂器之電腦音色數據則為觀念之表達
(expression)之一部分」，即採構想與表達區別之理論。
台灣高等法院八十年度上易字第五七四二號刑事判決更稱：「著
作權法所保護者為著作之原創性，如著作人在參考他人之著作後，
本於自己獨立之思維、智巧、技匠而推陳出新創造出另一獨立創作
，該作仍不失為原創性﹐並不因其曾經受他人創作之影響而有差異
，否則不僅拘束創作人之思維、構想，亦將嚴重影響文藝美術之發
展」，明文承認構想得以模仿，確立構想與表達區別之基礎。至於
構想與表達之區別，同案刑事判決文中復舉例稱：「例如見某人所
拍風景照甚佳而重製數幀照片係屬侵害著作權，但依該風景拍照之
角度、位置重覆拍照，每幀照片縱然相同，均屬獨立之創作，均享
有著作權，並無侵害拍攝在前照片之著作權情事」。本判決雖旨在
探討獨立創作之意義，但事實上已承認構想或觀念抄襲之合法性，
判決文中並說明著作權法不保護構想之理由，堪稱為劃時代之案例。
台灣高等法院台中分院在八十年度上字第三五七號民事判決中，
復本於相同旨趣，宣稱：「按著作權所保護者是著作人獨立創作之
作品，該作品來自著作人獨立的表達方式，只要作品彼此間均來自
獨立之表達而無抄襲之處，縱然雷同，亦不過巧合罷了，仍均受著
作權法之保護，不得僅以客觀上之雷同類似，就認定主觀上有抄襲
情事，因觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用
，源出相同之觀念或觀念之抄襲均無禁止之理」，亦明白承認觀念
可以自由抄襲。
(2)構想與表達區別之基準
著作權法僅保護表達，但不保護構想，惟其中如何區別，乃是相
當困難之問題。概言之，按著作之性質，可分別採用抽象測試法
(Abstractions Test)及「外觀及感覺測試法」(The Look and Feel
Test)：
(a)抽象測試法
所謂「抽象測試法」適用於文學著作，即將著作之事件
(incidents)逐漸抽離(abstraction)，隨抽離事件之增加，會產生
越來越抽象或越來越具有普遍性之「模式」(patterns)，此種具有
普遍性(generality)或高度抽象性之模式可能適用於任何其他之作
品，即是所稱之構想。例如如戲劇之主題或戲劇之名稱即是。不具
普遍性之模式即是著作之表達成分，受著作權法之保護。
(b)外觀及感覺測試法
「外觀及感覺測試法」又稱「整體觀念及感覺」(Total Concept
and Feel)測試法，乃指判斷構想與表達之區別時原告與被告之著作
自整體觀察所得之觀感或著作所予人之意境(mood)亦是屬於「表達
」之範圍，可為著作權保護之標的。此種測試法特別適合於圖形著
作、視聽著作或多媒體著作等，因該類著作很難以傳統抽象測試法
之分析解構法(Analytic Dissection)予以分解比對。
(3)構想與表達之合併
著作權法反應公共政策之矛盾，一方面必須提供足夠之動機以鼓
勵著作人不斷地創作，故制定甚多保護精神所有權之條款，一方面
則是為了文化、科學、藝術之進步，著作權法又使觀念、構想、方
法、程序、原則、操作等不受著作權法之保護，以使公眾得自由利
用該表達所傳達之資訊。惟兩者之間仍須維持適當之均衡。在某些
情形下，構想與表達緊密不可分而互為連結，倘如嚴格地保護表達
，將等於使構想之擁有者壟斷其構想，而妨害國家文化之發展，與
著作權法之立法目的不符。欲防止如此之結果，著作權法乃又發展
出「構想與表達合併原則」，使在一定情形下，構想與表達合併而
不予保護。
傳統上，有關構想與表達之合併，乃採用「必要場景」(Scenes a
Faire) 原則。乃指在處理某一類戲劇、小說主題時，實際上不可避
免而必須採用某些事件、角色、布局、或佈景，雖該事件、角色、
布局或佈景之表達方法與他人雷同，但因為係處理該特定主題不可
或缺或至少是標準之處理方式，故其表達方法不構成著作權之侵害。
此構想與表達之合併亦有直接稱為構想與表達合併原則所謂構想
與表達合併原則 (The merger doctrine of idea and expression)
者，乃指當構想與表達不可分辨(indistinguishble)、不可分離
(inseparable)，或當表達特定之構想之方法僅有一種(only means)
或極其有限(limited number of ways)時，則表達與構想合併。構
想與表達一旦合併，著作間之表達縱然實質相似，亦不構成著作權
之侵害。
五﹑結論
接觸與實質相似之觀念源起於美國，構想與表達之區別亦源於美
國最高法院，乃至為歐陸諸國及TRIPS協定所接受，我國實務上亦承
認之。然而，其內涵及區別之基準並無一定，但無非在科學、藝術
、文化之進步及創作動機之鼓勵或精神所有權之保護間求取平衡。
雖然表達與構想間之界線係模糊而流動的，但自相關之案例解析
，仍有軌跡可循。在判斷圖形、美術、攝影或多媒體著作之著作權
侵害時，因解構著作之模式或結構有其困難，且創作者之創意重在
於傳達給利用者之視覺特徵，故宜以「外觀及感覺」做為判斷之主
要原則。至於語言著作或電腦程式等，則宜以解構之方式，判斷其
結構是否具有普遍性，如有普遍性，則該結構為構想而不受保護，
如不具普遍性，則為表達而為著作權法保護之範圍。
電腦程式著作方面。主流之實務見解，其名稱雖有不同，但實質
均以抽象測試法為分析解構之基礎。一九八六年起，美國聯邦法院
確認電腦程式之結構、組織及順序均為受著作權保護之標的，為電
腦程式之非文字保護部分立下劃時代之里程碑。晚近重要案例實質
上亦以抽象測試法為其基礎。
著作權法權威學者Nimmer更基此而發展出「連續過濾測試法」，
雖稱「連續過濾」，但其得以連續過濾之基礎在於何者可以過濾。
Nimmer 指出，第一種可以過濾之成分為抽象之構想。但何者為抽象
之構想？Nimmer氏明白指出應依法官 Hand 在一九三○年所提出之
「抽象測試法」為判斷之基礎。依該測試法，法院應將著作中各事
件逐漸抽離，產生越來越抽象或越來越普遍化之一般性「模式」
(patterns)，此種普遍化之模式可普遍適用於一般其他作品之主題
或戲劇之名稱即是。故在此一連串之抽離過程中﹐必然存在某些屬
於公共財產，為著作權法所不保護之構想。具有抽象普遍性
(generality)之模式為構想，未具普遍性之模式則為表達。在電腦
程式設計初始，程式設計者對於電腦程式應有何種功能往往只有一
個相當普遍化之概念，此部分乃屬於不受著作權保護之範圍。當程
式設計完成時，設計者已完成原始碼之撰寫。在這兩極端之間，特
殊化之程度將成為決定構想或表達之基礎。
綜上以觀，無可置疑地，以「抽象測試法」之解構為經，再以「
普遍性」為緯，以做為區分構想與表達之基準，乃為最佳可行之途
徑。我國法院實務上雖已承認構想與表達有所區別，又稱抄襲包含
接觸及實質相似，但對於區別之方法、解構之過程及普遍性之判斷
、合併之程度及接觸與實質相似之意義尚未有深入之分析。美國聯
邦法院歷年來之案例將可為我國爾後之發展提供相當之養分。至於
著作之結構、情節、人物角色、事件之次序等，我國法院亦尚未視
為著作之表達而予保護，但可預見此為未來必然之趨勢，未來在一
般著作及電腦程式等領域應保護至何種層次，庶幾在產業發展及文
化進步與智財之保護間求取平衡，乃是一值得深思之問題。(更進一
步之討論見拙著「著作權法論」第十三章及第十四章)。(本文作者
為本院法律顧問，台英國際商務法律事務所負責人）
(2004-10-19 21:48)